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来源：才气过人网编辑：零峰时间：2025-04-05 12:38:55

这一体系使行政法不再仅仅停留于对庞杂分散的行政实践和规范的客观描述或简要归总，而是通过逻辑媒介的使用，对基础概念的精准定义，对规范关联的有效搭建，实现了对法规范以及作为其载体的生活事实的简单化和统一化。

因此，无论是民事权利冲突说抑或是法律利益冲突说，均因其对基本权利性质的泛化理解而无法成立。法律权利冲突命题的重要意义在于其指出了法律权利秩序中确存的一种逻辑漏洞并为此种法律漏洞的弥补指明了方向。

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[2]张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期，第95页。事实上，尽管不认为基本权利冲突是发生于个人之间需要由法官在具体案件中予以解决的冲突，但这并不意味着其不承认基本权利冲突的存在，因为在其在文章中已对基本权利冲突这一概念下了较为明确的定义即作为‘人的基本需要所产生的人性自我冲突，由此可见其并没有否认基本权利冲突的存在，而是在肯定这一命题的基础上提出和主流观点不一致的看法。王锴：《基本权利冲突及其解决思路》，载《法学研究》2021年第6期。[15]早在1958年的吕特案中，德国联邦宪法法院便在判决中首次承认了基本权利的双重属性，即基本权利不仅是针对国家权力的主观防御权，同时还是基本法确立的客观价值秩序，其应当成为国家和社会活动领域共同遵守的价值准则。摘要: 基本权利冲突命题已为我国宪法学界普遍接受，基于不同的基本权利效力理论，学者们对该命题的理解大致可被归纳为以下三种学说，即民事权利冲突说法律利益冲突说与人性需求冲突说。

[10]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第33页。所谓法律利益冲突说则是从基本权利国家保护义务理论出发，将基本权利视为要求立法机关加以保障的利益，由此认为基本权利冲突是立法所要保障的不同利益之间的对立与冲突，从而将基本权利冲突命题实际上转化为法律利益冲突命题，这种基本权利冲突成了立法机关在宪法立法化的过程中所必然面临的问题。[34]传统的立宪主义理论注意到了少数服从多数的决议原则的潜在危险，即它可能导致多数人对少数人的压迫，侵犯少数人的自由。

从某种意义上来说，这是一个刚刚出生的学术概念，虽然它试图描述和解释的现象早已经存在。[18]私人领域中的自由在法律制度层面上落实为私人自治原则。[23]当我们说A享有某种权利的时候，也就意味着存在对A承担相应义务的义务人B。无论如何，时代在变，民法也会随之而变化，传统的观念和制度总是会遇到这样或那样的挑战。

[61]如果私人活动的领域已经不限于国境之内，如果合同的双方当事人分别属于不同的国家，受制于不同的法律体制，那么如何对存在于他们之间的事实上的权力进行制约呢？这是经济全球化的时代中民法不得不面临的问题。就积极自由而言，在公共领域，它意味着个体可以自由地组织或者参与到一定的政治机制中，通过政治的方式实现自己的利益诉求。

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合意原则对合意所指向的权利义务配置格局的正当化论证，充其量不过是一种形式性的(甚至带有明显的循环意味的)论证。信息隐藏策略干扰当事人作出判断，使他表达出来的同意与该同意在现实中所呈现的实际情况相背离。上文关于私人自治的结构的分析表明，私人自治具有两个维度，分别对应于私人领域中的消极自由与积极自由。[15]在该模式中，由于与权力现象相联系，以一定的团体组织机制为背景的公共领域必须受到严格的约束。

[62]参见周长征：《从探底竞赛到全球治理》，《中外法学》2006年第5期。[20]Cfr., A. Somma, Autonomia privata, in Rivista di diritto civile,2000,597ss.[21]运用经济学分析方法也可以对权力控制的必要性给出论证。当然，这并不意味要抛弃私人领域中的权利保障原则。事实上，只有当合意是建立在对某一具体的权利义务配置格局进行判断的基础之上时，它才是有意义的，才能够表明当事人对有关安排进行了衡量，并且接受这样的安排。

其中最突出、对民法影响最大的现象就是经济领域中私人之间的力量分化日益显著。这就是20世纪后半期以来民法发展的精神内涵。

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它们的目的都是为了对经济关系、劳动关系、家庭关系中存在的权力因素进行制约，避免权力单方面恶性膨胀，从而保障与之相对的私人的基本自由。基于它对权力现象的界定，这种立宪主义将私法所调整的平等层面上的私人之间的关系排除在外。

在一般意义上而言，个人是自己利益的最佳判断者，这个论断并不错。在这种方法下，权利的配置就是私人之间所从事的私人自治行为(用大陆法系民法学的概念来说，就是法律行为)的法律上的效果。但自20世纪后半期以来，这一框架不断受到冲击：民事主体抽象平等的理念被突破，劳动者保护、消费者保护制度先后出现。当然，对于经济法以及经济立宪的内涵，还存在另外一种可能的理解，也就是把经济关系彻底从私人领域中分离出来，归入公共领域，用公共领域的政治性的治理原则来处理经济问题。契约自由受到合同正义观念的重大矫正。对于民法的传统理论框架在20世纪以来的发展，有学者概括为从近代民法到现代民法的转型。

[21]这一理论的价值和生命力已经为历史所验证。其典型是所有权、债权等。

由于受到传统立宪主义理论的影响，传统民法理论认为在私人领域不存在权力关系，极力避免使用权力这样的字眼，但是法律上的力其实就是权力。立法者所要做的，只是以法律的形式确认私人之间利益博弈的结果。

需要特别强调的是，一旦出现了这样的情况，保障权利与保障私人自由这二者之间就不能再划上等号了，因为义务人的自由恰恰受制于权利人，权利保障的方式越是绝对，义务人的自由所受到的制约也越发绝对。在笔者看来，对这个术语最为准确的中文表述应该是私人自治。

[5]关于全球化对法律，特别是对民法可能具有的影响，参见N. Irti, Le catégorie giuridiche della globalizzazione, in Rivista di diritto civile,2002,625ss.[6]私法立宪主义这一概念，根据笔者有限的阅读，是意大利法哲学家路易吉·费拉乔里(Lmgi FermjolD在他发表于2004年的一'篇论文中提出来的，参见Luigi Ferrajoli, Per un costituzionalismo di diritto privato, in Rivista critica del diritto pnvato,2004, pp.ll-24。就宪法这一概念而言，它在欧洲古典时代的希腊和罗马就已经得到广泛使用。[60]前引[49]，G.Alpa书，第521页以下。公共权力之所以具有潜在的扩张性，是因为它可以不顾及对方当事人是否同意而单方面地采取行动。

面对这种现实，要想在私人利益博弈过程中自动出现均衡，唯一可以指望的是当事人之间的事实上的优势地位具有流动性、互换性。[25]这一点也可以从目前通行的权利理论，即法力说中看出来。

[62]这种看谁对市场的放任更加彻底的竞赛，将导致放弃私法立宪主义所要求的对市场主体的经济权力的约束，放任市场力量来决定一切。对于A的要求，B只能服从或忍受，别无选择。

其实，这里涉及的是一种特殊情况，因为权利配置具有严格的对等性，因此权利人和义务人的地位可以相互抵消。[16]私人进行自由活动的意志，在法学中被处理为一个技术性的概念：权利。

并且私人领域的自由相对于公共领域的法律治理而言在价值位阶上居于优先的地位，因为立宪主义之所以强调要对公共领域中的权力加以约束，在根本上乃是为了保障私人的自由。考察传统的立宪主义观念的产生和发展历程，可以看出，作为一种政治思潮而出现的立宪主义最初是为了控制和约束君主专制政体之下国王的权力而提出来的，它要求对王权进行限制，使其处于宪法的约束之下。在前文关于权利的分析中已经提出，在私人领域有两种权利类型。关于这一问题，将在紧接着的下文予以详细分析。

到目前为止，仍然没有发展出一种理论对这些现象给出统一的、融洽的解释。[58]对于欧洲国家的宪法模式(同时也可以看作是立宪主义的理论模式)的这种转型，我国法学界给予较多关注的是经济宪法问题，也就是宪法中的经济条款问题。

用私法立宪主义来概括民法在20世纪以来的发展，还能够得到历史事实的支持。进入专题：立宪主义私法立宪主义私人自治权力权利。

出于维护私人的基本自由的目的，必须对私人领域中的权力进行控制，以这种观点为核心的私法立宪主义的提出和归纳，在以下几个方面具有重大的理论意义：第一，私法立宪主义的提出，更加清晰地厘定了权利保障与自由保障这二者之间的关系。从字面上看，它与宪法(constitution)有关，事实上，constitutionalism的字面含义就是宪法主义。

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